Фактический контроль в корпоративных отношениях // Итоги года

В уходящем году в центре внимания оказалась тема корпоративного контроля, а точнее – фактического контроля, когда лицо, контролирующее компанию, не связано с ней юридически оформленными отношениями. Эта тема нашла отражение в новых законах, в судебных решениях, в разъяснениях ФНС, обсуждалась на научных конференциях.

Одним из последних предновогодних событий стало принятие 21 декабря постановления пленума Верховного Суда (ВС) РФ № 53 по вопросам привлечения контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве (официальный текст см. здесь). В основе – возможность выявления лица, осуществляющего фактический контроль "вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности".

Это постановление появилось вслед за внесением поправок в Закон о банкротстве и появления в нем специальной главы III.2 об ответственности руководителя должника и иных лиц (введена Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ). Примечательно, что первой на новые нормы отреагировала ФНС: письмо от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ за подписью замглавы службы Сергея Аракелова предложило в том числе такие признаки контролирующего лица, как совместная учеба или работа.

Не меньший интерес к теме корпоративного контроля налоговая служба проявила в связи с Определением Конституционного Суда (КС) РФ от 04.07.2017 № 1440-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Сергея Бунеева (особое мнение высказал судья КС Константин Арановский). Дело касалось налогообложения малого бизнеса и налоговых доначислений в случае, если будет доказана вовлеченность субъекта малого предпринимательства в «группу взаимозависимых организаций», необоснованно применяющих налоговые льготы. Письмом от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ ФНС попыталась сформулировать признаки искусственных схем, создаваемых для уклонения от уплаты налогов. В центре внимания оказались вопросы аффилированности организаций, а также иных видов взаимозависимости и подконтрольности субъектов.

Эти разъяснения, методики и решения сводятся к одному - «прокалыванию корпоративных вуалей» и поиску фактического владельца бизнеса (контролирующего лица). Ученые опасаются: тотальное «прокалывание корпоративных вуалей» размывает конструкцию юридического лица и ведет к его отмиранию. Такие опасения звучали, в частности, на Круглом столе «Фактический контроль в корпоративном праве», состоявшемся 16.11.2017 на юрфаке МГУ.

Тенденция к поиску «неформальных» корпоративных и квазикорпоративных отношений, однако, расширяется, и движение идет во встречных направлениях. Если ФНС ищет способы выявления контролирующих лиц, то сами контролирующие лица ищут новые формы построения корпоративных структур.

Ярким примером стало включение в ГК РФ наследственных фондов (Федеральный закон от 29.07.2017 № 259-ФЗ, вступит в силу в сентябре 2018 года). В фонд может быть передано имущество наследодателя, включая доли участия в хозяйственных обществах, а фактические наследники станут выгодоприобретателями фонда, избегая прямого принятия наследства и возможных претензий со стороны кредиторов наследодателя. Наследственные фонды изначально вызвали критику членов президентского Совета по кодифицикации и совершенствованию гражданского законодательства – эксперты увидели способ сокрытия имущества от кредиторов. Другая проблема в том, что фонд как некоммерческая организация может оказаться в роли владельца бизнеса. Этим фонд отчасти напоминает квазикорпоративные образования, такие как ПИФы, в составе имущества которых все чаще оказываются доли участия в хозяйственных обществах (подробнее см. здесь).

Профессор Е.А. Суханов недавно в очередной раз подверг критике попытки внедрить в российское право институт траста и подобных конструкций. В статье «О доверительном управлении имуществом как обязательственно-правовом способе осуществления права собственности», опубликованной в № 11’2017 Вестника экономического правосудия РФ, Е.А. Суханов делает акцент на злоупотреблениях, связанных с использованием траста.

«[К]ак показывает реальная практика, основной задачей использования траста за рамками англо-американского права нередко становятся попытки увода активов (имущества) клиента-должника от требований его кредиторов» (Указ. соч. С. 54).

Другая опасность, по мнению Е.А. Суханова, - в «полной бесконтрольности управляющего в его отношениях с собственником-учредителем, в том числе выступающим в роли выгодоприобретателя». Этот вывод в полной мере продемонстрировало дело ООО «Бизнес Лайф» (А40-50978/16-104-485): 100-процентным владельцем долей в этом ООО выступал ПИФ в лице УК, а недвижимость, принадлежавшая ООО, оказалась заложена по договору об ипотеке и подпадала под обращение взыскания, то есть актив «обнулялся». Банк, купивший паи ПИФа и ставший номинальным собственником его имущества (долей в ООО), спохватился и попытался привлечь директора ООО к ответственности за убытки. Суды в иске отказали по формальным причинам, не вникая в существо корпоративных отношений.В другом деле, однако, фактическому владельцу бизнеса (контролирующему лицу) повезло значительно больше. Речь идет о «Деле Москалева» (А40-95372/2014), широко обсуждаемом на научных мероприятиях. К своему удивлению, на «Закон.ру» я нашла всего один материал о данном деле, написанный Сергеем Будылиным на промежуточном (хотя и переломном) этапе его рассмотрения. В мае 2016 года ВС направил дело на новое рассмотрение с указаниями в пользу истца (Максима Москалева), в начале 2017 года апелляционный и кассационный суды исковые требования удовлетворили, а 15.08.2017 ВС отказался передать жалобы ответчиков в Коллегию по экономическим спорам (Определение № 305-ЭС15-16796).

В «Деле Москалева» суд, по сути, предложил широко толковать п.3 ст. 53.1 ГК РФ о лицах, имеющих «фактическую возможность определять действия юридического лица»: если такое лицо может понести ответственность за убытки, то оно должно также иметь возможность защищать свои права, «имея законный интерес в сохранении имущества общества». История в «Деле Москалева» типична для российского бизнеса: истец, фактически контролировавший банк «Аспект», глубоко «спрятался» за кипрскими офшорами, структура владения банком прошла через длинную цепочку иностранных трастов и офшорных компаний, две из которых оказались непосредственными владельцами долей в российском ООО, которому и принадлежало 90% акций банка «Аспект». Участники ООО за спиной фактического владельца сменили директора, который продал все акции банка (весь актив ООО) по заниженной стоимости и вывел вырученные деньги. Суд признал сделки по продаже акций недействительными, защитив фактического владельца бизнеса.

«Дело Москалева» способно очень существенно изменить практику, складывавшуюся до сих пор. В том же деле ООО «Бизнес Лайф» можно попытаться рассматривать пайщиков ПИФа как лиц, фактически контролирующих ООО, и ставить вопрос о наличии у пайщиков интереса в сохранении имущества ООО, доли которого входят в состав ПИФа, отодвигая в сторону УК. В любом случае решение по «Делу Москалева» дает фактическим владельцам бизнеса шанс защитить свои права на контролируемое имущество вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических отношений корпоративного характера.

Хорошо это или плохо? Для контролирующих лиц, безусловно, хорошо. На упомянутом круглом столе в МГУ прозвучал и такой вопрос в зал: «Контролирующее лицо – это плохо или хорошо?». Собравшиеся пришли к выводу, что, скорее, это хорошо, поскольку контролирующее лицо – это двигатель бизнеса, инвестор, обеспечивающий экономический рост. Убивать контролирующее лицо вроде бы нельзя. Но его все ищут и пытаются привлечь к ответственности.

Пока я размышляла над этим парадоксом, мне рассказали очередной случай, когда пакет акций крупной компании акционеры передали в закрытый ПИФ, предназначенный для квалифицированных инвесторов. Последнее означает почти полную конфиденциальность отношений и отсутствие раскрываемой информации.