ТЕМА 8 СУЩНОСТЬ И ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА

Сущность права - это главная, внутренняя, относительно устой­чивая качественная основа права, которая отражает его природу и назначение в обществе.

Учеными сущность права раскрывается по-разному: одни из них ставят акценты на государственную волю, другие - на общую волю (народа) или на свободу воли, или на обязательную нормативность, или на защищенный государством интерес, или на компромисс инте­ресов, или на особые психические переживания, или на минимум нравственности, или на справедливость (политическую или нормативно закрепленную).

Разнообразие подходов к сущности права обусловлено отсут­ствием единства мнений к пониманию самого феномена права.

Определяя сущность права, необходимо исходить из того, что оно по природе своей сложное, уникальное социальное явление. При всем многообразии к пониманию сущности права никем не отрицается, что важнейшей его сущностной характеристикой является то, что оно выступает регулятором общественных отношений, представляет собой мерило поведения субъектов. Сущность права раскрывается через его принципы и функции.

8.2. Понятие и виды принципов права

Принципы права (лат. principium - начало, основа) - это исход­ные, основополагающие начала, наиболее характерно выражающие сущность права, юридически закрепляющие реальные устои регули­руемых сфер общественных отношений.

Принципы права определяются его сущностью. Вся правотвор­ческая и правореализующая деятельность должна осуществляться в соответствии с принципами права. Установленные государством нормы, противоречащие принципам права, являются неправовыми и должны быть отменены. Отступление от принципов права в процессе реализации его норм представляет собой нарушение законности,

проявление произвола. Знание принципов права важно для всех граждан в плане формирования их правовой культуры и защиты своих интересов, но особенно важна их роль для должностных лиц, занимаю­щихся правотворчеством и применением права.

При осуществлении классификации принципов права следует учитывать то, что, во-первых, право представляет собой явление интегративное, предназначением которого является упорядочение социальных явлений, нуждающихся в правовой регламентации, и, следо­вательно, юридическое закрепление устоев регулируемых отношений, коими, в свою очередь, «связывается» и само право, и, во-вторых, право - это относительно самостоятельное социальное явление, имеющее свои собственные устои. Соответственно, необходимо различать социально- правовые принципы (принципы права в широком смысле), закрепля­ющие устои регулируемых сфер общественных отношений (экономи­ческой, политической и других), и собственно-правовые, сугубо юриди­ческие (принципы права в узком смысле) как обособленного социаль­ного явления, которому присущи собственные устои.

К собственно-правовым принципам относятся:

- точность в определении круга субъектов права, их юридиче­ских прав, обязанностей и гарантий;

- единство юридических прав и обязанностей;

- формальная определенность правовых норм;

- юридическая ответственность за вину,

- соответствие наказания тяжести и опасности содеянного;

- последующий закон отменяет предыдущий;

- закон, устанавливающий усиление юридической ответствен­ности, обратной силы не имеет;

- неотвратимость ответственности за совершенное правона­рушение;

- системность в правовом регулировании;

- законность и правопорядок в правовой регламентации и др.

В зависимости от сферы распространения выделяют общеп­равовые, межотраслевые и отраслевые принципы.

Общеправовые принципы являются основой системы права, действуют во всех отраслях и институтах права, на них базируется правовое регулирование всех правоотношений. К ним относят спра­ведливость, формально-юридическое равенство граждан, гуманизм,

демократизм, законность, единство прав и обязанностей, сочетание убеждения и принуждения и др.

Если принципы характеризуют наиболее существенные черты нескольких отраслей права, то их относят к межотраслевым.

Отраслевые принципы действуют в рамках одной отрасли права, предопределяя ее специфику. Например, презумпция невиновности - в уголовном праве и процессе, презумпция виновности - в гражданском праве и процессе, принцип свободы труда, принцип обязанности сторон трудового договора соблюдать его - в трудовом праве и т. д.

Анализ сущностного содержания принципов права не только помогает определить общее направление правового воздействия, но и может быть положен в обоснование решения по конкретному юриди­ческому делу (например, в процессе применения аналогии права).

8.3. Понятие и виды функций права

Существует два основных подхода к пониманию функций права: функции права выражают социальное назначение права; функции права - основные направления правового воздействия на социальное развитие (или на общественные отношения).

Разные подходы к пониманию функций права влекут за собой разнообразие их классификаций. Выделяют регулятивную, охранитель­ную, гуматісппіческую (закрепляющую компромиссы), идеологиче­скую (ценностную), воспитательную функции права. Другие ученые, учитывая многообразие функций, объединяют их в группы, выделяя главную функцию права, к которой, например, относится охрана интересов человека, защита его прав, и функции второго порядка - учет и координация интересов различных групп населения, защита меньшинства: вмешательство в экономику с целью социальной защиты человека: охрана окружающей среды: поддержание обществен­ного порядка.

Существует позиция, согласно которой в классификации под­черкивается статическая и динамическая составляющая права. По этому критерию выделяют регулятивно-статическую, в рамках которой осуществляется закрепление, стабилизация общественных отноше-

пий:регулятивно-динамическую, определяющую, каким должно быть будущее поведение людей с помощью обязывающих норм; охрани­тельную, характеризующую правоприменительную деятельность; оценочную, определяющую критерий правомерности или неправо­мерности.

Функции права в зависимости от сферы их действия можно подразделить на обще социальные и специально-юридические.

К общесоциальным функциям права относится ценностная, по­знавательная, информативная, коммуникативная и др. К специально­юридическим — регулятивная и охранительная функции права.

8.4. Основные теории происхождения права

Отдельные теории происхождения права рассматриваются в связи с соответствующими теориями происхождения государства. Выделяют примирительную, регулятивную, теологическую, естественно­правовую, историческую, марксистскую теории происхождения права, теорию правовой специализации.

Примирительная теория происхождения права (Г. Берман, Э. Аннерс) исходит из того, что право зародилось для урегулирования (упорядочения) отношений между родами. Конфликты между родами были закономерны, поскольку у каждого рода были свои интересы, которые вступали в противоречие с интересами других. В результате таких конфликтов происходило физическое истребление членов рода, формировалась готовность и потребность к возмездию, выражав­шаяся в институте кровной мести. Это ослабляло род. Для сохранения людей в роде, а, в конечном счете, для сохранения рода как такового, необходимо было договариваться с другими родами о примирении. Так возникло примирительное право. Нанесение телесного повреж­дения, захват имущества рода, неисполнение договора обмена - все это сначала было поводом для кровной мести, а затем, после заключения договоров о примирении - для денежных взысканий в виде штрафов. Возникла целая система правил примирения, которые передавались из поколения в поколение и закреплялись сначала в устной форме, ставших правовыми обычаями, затем приобретших форму писаную, и формализовывавшихся источниках права, тем самым получивших общеобязательный характер от имени государства с возможностью применения им санкций, в случае неисполнения таких правил.

Эта теория возникновения права вполне приемлема, поскольку основана на многочисленных исторических фактах: конфликты, войны существовали постоянно, кровная месть имела действительно истребительный характер, и долгое время существовала как универ­сальная и единственная санкция за обиду, нанесенную роду.

Недостатки теории состоят в узком понимании права, поскольку право возникло не только для примирения, но и для регулирования других сторон общественной жизни. Оно явилось формой не только примирения, но и предупреждения конфликтов.

В соответствии с регулятивной теорией право возникает для установления и поддержания единого порядка. Сначала это правила распределения территорий при вынужденной передислокации народа, определения порядка использования водоемов, охоты, сбора плодов, запреты убийств, инцестов, колдовства, воровства, увода чужих жен. Затем, с развитием производства, устанавливаются правила в отно­шении разделения труда, распределения созданного продукта, в сфере взаимопомощи (толока), строительства крупных ирригационных и оборонительных сооружений (поголовное или подворное участие). Наконец, когда производство перешло на новый уровень, и обмен продуктов стал носить массовый характер - началось регулирование меры весов, установление денежной системы, стали договариваться о справедливых ценах на товары. Появляются правила мореплавания, нормы цехового права. Постепенно все сферы жизни человека регули­руются правом все в большем объеме.

Ценность этой теории состоит в том, что она согласуется с ходом исторического развития: правовой потенциал накапливается посте­пенно и постоянно увеличивается. Письменные источники права вклю­чают в себя как нормы уголовного права, гак и нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров (с помощью клятвы), просматриваются наследственные, семейные и другие нормы права. Признается опережающее превентивное регулирование общественных отношений за счет установления санкций за правонарушения. Важное значение придается такому источнику права, как договор - важней­шему средству урегулирования социальной жизни внутри рода и родов между собой.

Недостатком этой теории следует считать ее максимализм. Власте- отношения, объективные законы экономического развития, поведение человека - сферы, где регулятивные возможности права далеко

не безграничны даже сегодня.

Теологическая теория (Ф. Аквинский) сводится к тому, что право создано Богом для регулирования жизни людей и даровано человеку через пророка или правителя. Памятники, поддерживающие эту тео­рию, - вавилонские законы царя Хаммурапи, древнееврейские законы, законы Мату исламское право. Теория Ф. Аквинского основана на иерар­хии форм: божественная, духовная, материальная. Эта иерархия организует и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы - господам. Аналогичное подчинение есть и в системе законов, которые Ф. Аквинский делит на четыре вида. Вечный закон, т. е. сам божественный разум, управляющий миром; естественный закон - отражение вечного закона человеческим разумом (законы общежития, стремления к самосохранению, продолжению рода); человеческий закон - позитивное право, т. е. действующее феодальное право, подкрепленное санкциями; наконец, божественный закон - Библия. Сами люди не могут прийти к единому представлению о правде, Библия должна помочь им в этом.

Достоинством этой теории было то, что впервые объединились такие понятия, как право и справедливость. К недостаткам следует отнести то, что приверженцам этой теории требуется вера в какое- либо божественное начало (Христа, Аллаха, Будду), что ограничивает исследование вопроса о происхождении права рамками веры. Эта теория не дает универсально приемлемого Бога. Так, семитская религия, иудаизм, ислам, христианство рассматривают Бога как лич­ностное существо мужского пола: индуисты считают Бога абсолютной душой, а индивидуальную душу частью этой души. Наконец, эта теория требует признания посредника как глашатая Бога (пророк, правитель), который не отвечает за само существование человеческого закона.

Считается, что теория естественного права возникла до эры Рождества Христова, и создателями ее отдельных положений называют Лао Цзы, Конфуция, Аристотеля, Цицерона, затем к ней возвращались и разработали на новом уровне в XVH—XVHI вв.

Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж. Ж. Руссо, в XX веке - Р. Штаммлер, Л. Фуллер, А. Кауфман. Соответственно, существуют три направления этой теории: ранняя теория естественного права; теория естественного права с привнесенным договорным аспектом (договорная теория права); теория возрожденного естественного права.

Суть теории сводится к тому, что естественное право - это закон добродетели, справедливость по природе, право справедливого разума. Люди первоначально находились в естественном состоянии, где все были равны и свободны, имели собственность и находились в состоянии мира и безопасности. Естественные права присущи человеку от рождения, они даны ему сверху. Их невозможно ни даровать человеку, ни отобрать у него, поскольку естественные права являются условием существования самого человека. Это право на жизнь, свободу, равенство, собственность, получение информации, передвижение, объединение ит. д. Сумма таких естественных, вечных, неотчуждаемых прав является высшим правом по отношению к действу­ющим законам, прецедентам, обычаям, т. е. позитивному праву, соз­данному государством. Закон природы предписывает человеку мир и безопасность.

Со временем, когда люди сочли целесообразным и полезным для себя отказаться от самостоятельного обеспечения своих естествен­ных прав, они договорились создать государство, которое бы естествен­ные права зафиксировало в законах и других источниках права и обес­печивало бы их соблюдение посредством наказания нарушителей.

Эта теория снимала вопрос о происхождении права вообще, делая упор на изначальном присутствии у человека как социального существа определенной суммы естественных прав.

Позитивная оценка этой теории состоит в том, что она позволяла с позиций добра, справедливости, разума оценивать и критиковать действующее позитивное право, если оно умаляло, нарушало естественные права, а в конечном итоге становилось тормозом общественного развития.

И вместе с тем данная теория в определенной мере страдает отсутствием устоявшихся определений моральных категорий, на кото­рые опирается; отсутствием учета культурного плюрализма наций, народов; наконец, трудно представить, как могли люди, стоящие на начальном уровне развития, договориться о таком совершенном механизме защиты своих прав как государство.

Историческая теория возникла в Германии в первой половине XIX в., ее основатели - Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта. Суть теории сводится к тому, что право зарождается и развивается исторически, оно приравнивалось к языку народа, его манерам, физическим характеристикам личности. Право вырастает из национального духа, народного сознания и обладает специфическими характеристиками, присущими лишь этому народу. В первоначальных, примитивных сообществах право представляет собой сначала небольшое коли­чество понятных всем юридических принципов, лишь затем, в совре­менных обществах, оно разрастается в чрезвычайно сложную сис­тему. Право не создается законодателем, оно появляется самопро­извольно в результате развития народного духа, как и язык этого народа. Ученые-правоведы должны уметь ощутить, увидеть и выразить его проявления, законодатель должен воспользоваться трудами ученых и найденное право изложить в действующем позитивном праве. Право не обладает универсальным действием, как и язык народа, оно не применимо к другим народам. Юридические институты должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих и абстрактных принципов.

К достоинствам этой теории относится то, что право оценивается здесь как объективное явление, а не чье-то произвольное творение. Оно представляет собой историческое явление и развивается вместе с обществом. В существовании и возникновении права несомненно значение этнокультурного пласта различных народов.

Недостатки теории состоят в том, что отрицается взаимопроник­новение права одних народов в право других, происходит преувели­чение общественного сознания в ущерб объективным факторам (эко­номика, климат, международное общение, заимствование опыта), но народный дух не существует сам по себе, а зависит от множества объективных причин. Теория носит в определенной мере мистический характер, поскольку трудно доказать, обозреть и уловить народный дух.

Марксистская теория. Ге основатели К. Маркс и Ф. Энгельс, а основной постулат: история человечества - история классовой борьбы. В соответствии с данной теорией право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного. Право - ничто без аппарата насилия. Право полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества, именно общественное бытие определяет обществен­

ное сознание, т. е. производство материальных благ детерминирует социальные, политические, правовые и духовные процессы жизни человека.

При оценке этой теории следует иметь в виду следующу ю позитив­ную характеристику: подход к появлению права как явлению, рожден­ному- потребностями материальной жизни, т. е. принцип историзма. Экономика - действительно существенный фактор в процессе проис­хождения права. Кроме того, право, как средство социального регули­рования, приходит на смену обычаям в обществе, разделенном на классы и социальные группы, где конфликты - также явление объективное.

И в то же время следует признать, что экономический фактор - не единственная причина, породившая правовой процесс в истории человечества. Оценка классовой борьбы не может быть только позитив­ной. Несомненно, это катализатор социального прогресса, но это одновременно и фактор, способствующий истощению, уничтожению ресурсов общества, необходимых для прогресса. В праве выражается не только воля господствующего класса, но и общая воля людей. Недостаток этой теории и в том, что она способствует формированию фатальной веры в повторяющиеся циклы истории. Однако доказано, что история никогда не повторяется, как, впрочем, и право на протя­жении своего существования играет все большую роль в регулиро­вании общественных отношений.

Теория правовой специализации означает приобретение биологи­ческим или социальным организмом особых черт, которые позволяют ему приспособиться к изменившимся условиям существования. Суть теории заключается в попытке ответить на вопрос, почему- неправо­вые средства социального регулирования - обычаи, религия - пере­стали удовлетворять потребностям общества в самоорганизации. При­чины появления права сводятся к двум. Во-первых, семья как произ­водственная и экономическая единица уступила место предпринима­тельским объединениям, основанным на объединении капиталов отдельных людей, успех же в предпринимательстве определяется не числом, а умением, поэтому стал цениться отдельный человек с его неповторимыми личностными качествами. Человек объявляется главной ценностью. Во-вторых, благодаря появлению науки, просвещен­ности общества, вера в бога оказалась подорванной. Фактически об­ществу был брошен вызов со стороны объективной реальности, ответом на который стало появление права, со следующими, лишь ему при­

сущими свойствами: право, в первую очередь, стало на защиту индивидуальных, а не общественных или коллективных интересов: в правоотношениях интересы управомоченного ставятся на первое место: право приобретает свойства универсальности, оно затрагивает и регулирует и экономические, и политические, и трудовые, и семей­ные, и другие отношения; оно формально определено, конкретно, а не расплывчато и основным способом защиты прав человека избирает государственное принуждение.

Цель правовой специализации состоит в согласовании интересов людей, которые не должны тратить силы и средства на борьбу между собой, а способствовать достижению в обществе мира и стабиль­ности. Это программа-минимум, основанная на признании таких объединяющих ценностей, как право на жизнь, здоровье, свободу и т. д., программа-максимум направлена на обеспечение сотрудни­чества между свободными людьми.

Задания для самопроверки но теме S

1. Ознакомьтесь с содержанием таблицы.

2. Раскройте содержание функций и дополните их перечень:

3. Дополните таблицу:

4. Охарактеризуйте сущность основных теорий происхожде­ния права. Заполните таблицу: Название теории Достоинства Недостатки Примирительная Регулятивная Теологическая Естественно-правовая Историческая Марксистская Правовой специализации

Литература к теме 8

1. Абрамов, А. И. Понятие функции права / А. И. Абрамов // Журн. рос. права. - 2006. - № 2. - С. 71-83.

2. Алексеев, С. С. Восхождение к праву: поиски и решения / С. С. Алексеев. - 2-е изд. перераб. и доп. - М.: НОРМА, 2002. - 602 с.

3. Богинич, О. Л. Генезис права как права силы / О. Л. Богинич // Рос. юрид. журн. - 2010. - № 5. - С. 29-33.

4. Борисов, Г. А. Особенности юридической природы принципов правовой системы / Г. А. Борисов // Рос. юстиция. - 2010. - № 12. - С. 39-43.

5. Винницкий, И. Е. Проблема родового понятия в определении принципов права / И. Е. Винницкий // История государства и права. - 201 1 .-№ 15. -С . 4-7.

6. Винницкий И. Е. Роль справедливости и законности в обеспече­нии целостности и устойчивости системы принципов права/И. Е. Вин- ницкий//История государства и права. -2011. -№ 13.-С. 14-17.

7. Егоров, С. Н. Аксиоматические основы теории права / С. Н. Егоров. - СПб.: Изд-во «Лексикон», 200Е - 272 с.

8. Ивашевский, С. Л. Проблема сущности права в истории оте­чественной философско-правовой мысли / С. Л. Ивашевский // Госу­дарство и право. - 2007. - № 12. - С. 65-70.

9. Калашников, С. В. Применение общепризнанных принципов и норм в сфере защиты прав человека в России: вопросы теории и практики / С. В. Калашников; под ред. Д. С. Велиевой. - М.: ДМК Пресс, 2010.- 162 с.

10. Кашанина, Т. В. Происхождение государства и права: учеб, пособие / Т. В. Кашанина. - М.: Высш. школа, 2004. - 324 с.

11. Лейст, О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права / О. Э. Лейст. - М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. - 288 с.

12. Ллойд, Д. Идея права: Репрессивное зло или социальная необходимость? / Д. Ллойд; пер. с англ. - М.: ЮГОНА, 2002. - 416 с.

13. Мосин, С. А. Презумпции и принципы в конституционном праве Российской Федерации / С. А. Мосин. - М.: Юстицинформ, 2009,- 112 с.

14. Нерсесянц, В. С. К праву. О происхождении равенства (из неопубликованного) / В. С. Нерсесянц // История государства и права. - 2009. - № 17. - С. 2-7.

15. Палазян, А. С. Методологические основания исследования функциональной характеристики права / А. С. Палазян И Общество и право. -2010. -№ 1.-С. 34-42.

16. Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновле­ние; отв. ред. В. С. Нерсесянц. - М.: Изд-во ИГиП РАН, 1996. - 89 с.

17. Пронина, М. П. Презумпции и принципы в праве: вопросы соотношения / М. П. Пронина // Юрид. мир. - 2010. - № 5. - С. 32-36.

18. Сшьчанка, М. У. Паходжанне дзяржавы і права: вучэбныдапа- можнж / М. У. Сшьчанка. - Мшск: Тэсей, 2005. - 144 с.

19. Сокольская, Л. В. Функции права в аспекте его общесоци­альной ценности / Л. В. Сокольская И Право и образование. - 2007. - №6.-С. 93-103.

20. Фролов, С. Н. Теологическая (божественная) концепция проис­хождения права: правильно ли мы ее понимаем? / С. П. Фролов И История государства и права. - 2006. - № 12. - С. 35-37.